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Miscellanées

¿Protección o control?

Capacidad de obrar de menores y esclavos según la doctrina mālikí
Protection ou contrôle ? Capacité d’agir des mineurs et des esclaves selon la doctrine malikite
Protection or Control? Capacity to Act of Minors and Slaves According to Maliki Doctrine
Cristina de la Puente
p. 237-249

Résumés

Pas plus que pour d’autres catégories d’individus, les textes islamiques du Moyen Âge ne définissent ce qu’est un esclave. Leurs auteurs déterminent cependant de nombreuses façons les limites de sa capacité d’agir, ses droits et ses obligations: interdictions, recommandations, cas de figure légaux, etc. L’une des méthodes employée pour cela est l’analogie: les juristes islamiques du Moyen Âge procèdent à des comparaisons entre les différents groupes d’individus, ce qui nous est aujourd’hui très utile pour mieux comprendre les différents types de personnalités juridiques. Analysant les divers statuts juridiques, les textes comparent les esclaves aux individus libres, aux animaux et, très souvent, aux mineurs. Le présent article porte ainsi sur la comparaison entre le statut légal de l’esclave et celui du mineur, tel qu’il apparaît dans les sources juridiques de la doctrine malikite.

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Texte intégral

  • 1 Sobre derechos y obligaciones, en general, en derecho islámico, véase Milliot y Blanc, 1987, pp. 19 (...)

1Desde la Antigüedad, los menores han estado sometidos a una especial protección, derivada de su propia incapacidad para valerse por sí solos. La consideración de su dependencia de los adultos ha llevado en casi todas las sociedades a la codificación de la minoría de edad, mediante la asignación al menor de un régimen jurídico especial, que le impone unos límites en sus derechos y obligaciones1. La causa de estas restricciones no es sólo su falta de conocimiento natural para desenvolverse en la vida, sino el hecho de que los menores se hallan bajo la guarda de adultos. En general, son sus padres quienes asumen esa función o, en su falta, un sustituto nombrado con tal fin, de modo que se procura que sus intereses se supediten a los de los guardadores y se impide que actúen en contra de la familia o del clan al que pertenecen. Se establece, por tanto, una relación de respeto que no sólo tiene consecuencias en el ámbito afectivo y doméstico, sino también en el patrimonial y legal.

  • 2 Véase Santillana,1926-1938, vol. 1, Libro IV; Schacht,1964, Cap. XVIII, y Milliot y Blanc, 1987, pp (...)

2Los términos de «capacidad jurídica» y «capacidad de obrar» no aparecen definidos explícitamente en las fuentes jurídicas mālikíes más tempranas, lo cual no significa, sin embargo, que no existan esos conceptos en el Derecho Islámico. Mientras que la capacidad jurídica de un individuo comienza en el momento de su concepción y es universal, su capacidad de obrar está limitada por medio de la regulación de sus derechos y obligaciones, que determinan a su vez su capacidad de actuar en derecho. Las causas de que la capacidad legal no sea plena son muy diversas: género, minoría de edad, estatus de libre o esclavo, etc., y pueden variar según la materia legal o la circunstancia de la actuación2.

  • 3 Sobre el uso de las fuentes jurídicas en los textos tempranos mālikíes, véase Brockopp,2000, p. 91.

3Los juristas delimitan la capacidad de un individuo, implícitamente, a través de diversos recursos, entre los cuales es frecuente el uso del símil y del razonamiento analógico (qiyās)3. En algunas ocasiones los textos de derecho aplicado equiparan al esclavo con un animal cuando es, por ejemplo, el objeto de una transacción; en otras, lo comparan con el hombre libre cuando tiene capacidad de obrar plena o casi plena; otras veces, se le asemeja a la mujer o al menor de edad libres, cuya capacidad de obrar está limitada por el permiso conyugal o paterno.

  • 4 Sobre el menor en el mundo islámico, en general, véase Giladi, 2003. La mayoría suele coincidir con (...)

4En este artículo prestaré atención solamente a la comparación, muy frecuente, que las obras jurídicas mālikíes establecen entre el esclavo y el menor de edad libre4 en diversas materias legales, en las que ambos se definen como individuos cuya capacidad de obrar está limitada en mayor o menor medida.

  • 5 Se citará la referencia del texto árabe y la página correspondiente a la traducción.
  • 6 Fórneas Besteiro,1987.
  • 7 Arcas Campoy, 1992.

5Las fuentes principales empleadas en este estudio son los textos de derecho mālikí conocidos por el significativo nombre de ummahāt (madres). Estos libros, sobre los que se ha basado la jurisprudencia posterior, son el Kitāb al-Muwaṭṭa’ de Mālik b. Anas (m. 179/795), al-Mudawwana al-Kubrā de Sanūn (m. 240/854) y al-Risāla de Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī (m. 386/996), un texto posterior en el tiempo pero que gozó de una amplia difusión5. Ésta no es una obra básica de derecho aplicado, pero resulta especialmente útil porque se escribió para divulgar los principios de la doctrina mālikí entre los miembros de una zāwiya tunecina. Aunque su autor especifique que su intención era la de instruir a creyentes y no a juristas, se trata, después de todo, de un verdadero tratado, en el que Ibn Abī Zayd explica y resume los principios básicos de la Mudawwana para hacerla comprensible a los lectores6. Las fuentes mencionadas han sido consideradas doctrina legal7, ya que son colecciones de las opiniones de los primeros juristas musulmanes sobre las cuestiones que no habían sido tratadas por el Corán y la sunna. Se trata de las primeras colecciones de supuestos legales, cuya intención era establecer la práctica jurídica y, consecuentemente, no deben ser consideradas como obras meramente teóricas. Los casos que presentan reflejan el vacío legal que existía en los textos sagrados para resolver algunas cuestiones de la vida cotidiana. Estas fuentes son, al tiempo, origen de los principios fundamentales de su escuela legal y punto de partida de otros textos de derecho aplicado mālikí (furū‘al-fiqh), que las citan a través de su título o, en los primeros tiempos, mediante la mención de la transmisión oral (samā‘) de los pasajes atribuidos a sus autores o a sus discípulos dilectos. Además, he empleado como fuente una obra muy posterior en el tiempo, la Bidāyat al-muŷtahid de Averroes (Ibn Rušd), perteneciente al género de ijtilāf, o derecho comparado, a la que he recurrido para estudiar las diferencias del derecho mālikí con otras escuelas en materia de esclavitud; y, sobre todo, para ver cómo los propios mālikíes veían o justificaban esas divergencias jurídicas.

6Daré a continuación algunos ejemplos de las diversas analogías establecidas entre impúberes y esclavos, con el fin de mostrar qué trascendencia tienen, en mi opinión, estas comparaciones para comprender algunos términos jurídicos como wilāya (tutela, autoridad) o ‘adāla (probidad/moralidad e integridad en el obrar), en relación con el menor de edad. Seguiré la estructura habitual de los dos grandes apartados de los tratados jurídicos islámicos: por un lado, el ámbito religioso (‘ibādāt) y, por otro, el espacio social (mu‘ammalāt) que atañe a las relaciones de un individuo con los demás en todos los terrenos: civil, penal, comercial, etc.

El ámbito religioso

  • 8 Sobre el cumplimiento de las obligaciones religiosas de los esclavos musulmanes, véase Puente,1997.
  • 9 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 156-157; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 174.
  • 10 Ibid., p. 141; trad. p. 155.

7En los capítulos de ‘ibādāt se señalan algunas similitudes entre el niño y el esclavo musulmán en sus obligaciones religiosas y la manera de cumplir con ellas8. La primera cuestión que los juristas discuten es la asistencia a la oración en las mezquitas por parte de niños y esclavos. Averroes señala que la mayoría de los juristas deliberaban acerca de si la oración del viernes era obligatoria para los esclavos, basándose en la autenticidad del siguiente hadiz: «La congregación del viernes (ŷum‘a) es obligatoria para todos los musulmanes, excepto para cuatro personas: un esclavo, una mujer, un menor o un enfermo»9. Además, Averroes aclara que incluso los āhiríes, para los que la oración colectiva es obligatoria, consideran que sólo han de practicarla los individuos con plena capacidad jurídica (mukallaf) —es decir, varones, libres, adultos—10, excluyendo por tanto a niños y esclavos de ese deber religioso.

  • 11 Quizá convenga aclarar en este punto que, a pesar de que el derecho islámico prohibía la esclavizac (...)
  • 12 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 2 (Kitāb al-zakāt al-ānī), p. 116; Ibn Abī Zayd, Risā (...)
  • 13 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 2 (Kitāb al-zakāt al-ānī), pp. 111-112.
  • 14 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 279; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 325.
  • 15 Véanse algunos casos en los que el dueño debe asumir otros gastos de manutención en nombre de su es (...)

8Los juristas también asimilan los esclavos a los menores en relación con el cumplimiento de otro de los cinco pilares del Islam, la limosna preceptiva que se paga al final del ramadán (zakāt al-fir). El hombre libre tiene que responsabilizarse de la limosna de todas las personas cuya manutención (nafaqa) tenga a su cargo, entre los que se incluyen sus esclavos, que el derecho mālikí hace equivalentes, en este caso, a los menores de edad. Así, el esclavo musulmán11 tiene el deber de dar la zakāt al-fir, pero es su dueño quien tiene que afrontar el gasto, incluso cuando el esclavo sea mukātab —es decir, un esclavo sujeto a un contrato de manumisión12—, o se trate de un esclavo autorizado para el comercio (ma’ūn bi-l-tiŷāra) y, consecuentemente, disponga de recursos propios. Igualmente ha de pagar el dueño por él si lo ha dado en prenda (marhūn), ya que también es responsable de su manutención13. La diferencia con el menor de edad es que, si éste es solvente, ha de afrontar él mismo el pago de la limosna14. En estos casos se observa la relación entre los conceptos de manutención y solvencia y la responsabilidad del individuo. La capacidad económica conlleva cierta autonomía y, por lo tanto, algunos derechos derivados de ella, mientras que la insolvencia o la dependencia pecuniaria del pater potestas, o del dueño, acarrean la falta de libertad en el cumplimiento de ciertos deberes. Las obligaciones religiosas ante Dios son las mismas en el caso de que se posea peculio o se carezca de él, pero en el segundo caso el adulto que ejerce la guarda debe cumplir económicamente en nombre del individuo tutelado15.

  • 16 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 452; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 546.
  • 17 Santillana,1926-1938, vol. 2, Libro XVI, Cap. III, sección IV. 41, especialmente p. 595.

9La madurez religiosa de una persona es, a su vez, condición imprescindible para llevar a cabo algunas tareas relacionadas con diversos ritos islámicos. Así, Averroes afirma que sólo pueden degollar animales los hombres musulmanes, púberes, sanos y que observan regularmente la oración. Todos los juristas son unánimes en considerar que un idólatra no puede hacerlo, pero se polemiza acerca de otras personas jurídicas: la mujer, el menor, enfermos, esclavos, etc., por tener su capacidad jurídica limitada. Sin embargo, más adelante, el mismo autor dice que los mālikíes consideran lícito que la mujer musulmana pueda degollar animales, atendiendo a un hadiz que narra cómo una esclava mata un animal al que está apacentando y el Profeta autoriza a que se coma su carne16. En este caso, a Averroes, que relaciona la limitación de la capacidad jurídica con el impedimento legal para sacrificar animales, sólo parece interesarle la esclava como mujer y no se plantea si la esclavitud del matarife es un impedimento para la legitimidad del consumo del animal sacrificado. En este supuesto, aunque niños y esclavos son objetos de la discusión jurídica, parece ser que los juristas son unánimes en que el niño no es probo (‘ādil) —esto es, moral, honrado e íntegro en el obrar—, mientras que el esclavo podría serlo en opinión de algunos. Sin embargo, es conocido que todos niegan al esclavo la probidad (‘adāla) necesaria para actuar en otros ámbitos legales, por ejemplo, para ejercer como testigo17.

  • 18 Ibid., vol. 1, Libro III, Cap. I, sección II. 4. Véase, por ejemplo, el capítulo dedicado al ŷihād (...)
  • 19 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 3(Kitāb al-ŷihād), pp. 33-34.
  • 20 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 392; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, pp. 468-469. Véase (...)
  • 21 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 3(Kitāb al-ŷihād), pp. 41-42.

10Otro aspecto religioso en que se equiparan esclavo y menor de edad es su posible intervención como combatientes en el ŷihād y los derechos que adquieren por ello18. Según el derecho mālikí, las mujeres, los menores de edad y los esclavos no reciben nada del botín de guerra, aunque hayan combatido. El esclavo, aunque haya sido obligado a luchar, no tiene la misma consideración que el mercenario que haya entrado en combate, pues éste posee el estatus de libre19. Sin embargo, Mālik opinaba que, aunque las mujeres y los esclavos no tenían derecho a una parte del botín, debía hacérseles un regalo por el sacrificio realizado20. Igualmente, consideraba que las mujeres, los menores de edad y los esclavos tenían derecho a recibir un salvoconducto para entrar en territorio enemigo si lo necesitaban o deseaban21.

El ámbito civil

11Además de en asuntos religiosos, en algunas materias de derecho civil los juristas equiparan al esclavo con el niño. Entre todas ellas, quizá la más llamativa sea la del matrimonio.

  • 22 Puente, 1995, p. 319.

12El derecho mālikí considera obligatoria la mediación del walī como representante de la esclava en su matrimonio, exactamente igual que en el caso de la mujer libre, pues los juristas juzgan que su capacidad de obrar se ve limitada por el género, con independencia de su grado de libertad. Sin embargo, el esclavo varón no tiene en esta materia los mismos derechos que el hombre libre ya que necesita el permiso de su dueño para poder acordar su propio casamiento, al contrario que aquél que tiene plena capacidad para contraer matrimonio libremente22. Se equipara en este caso el esclavo adulto masculino al menor de edad libre, que necesita el consentimiento de su padre. Aunque no se diga explícitamente, la minoría de edad y la esclavitud tienen aquí en común la falta de independencia económica que, tal y como ya se ha visto, haría disminuir sus derechos al pactar el contrato matrimonial, con consecuencias negativas de diversa índole: económicas, sociales, religiosas, etc. Por otro lado, en ambos casos el derecho procura preservar los intereses de los guardianes, ya que el matrimonio del menor o del esclavo podrían tener repercusiones perjudiciales en la unidad familiar.

  • 23 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-awwal), p. 26;Ibn Abī Zayd, Risāla(...)

13Igualmente, las diversas escuelas discuten acerca de qué personas jurídicas tienen derecho a la función denominada wilāya, es decir, el ejercicio de guardián legal o tutor matrimonial. Los juristas están de acuerdo en que quien asume esa responsabilidad, el walī, debe ser necesariamente púber y hombre. Hay unanimidad en que a la mujer —no sólo la esclava sino también la adulta libre— se le prohíba ese derecho, ya que no puede decidir su matrimonio ni el de ninguna otra mujer, ni siquiera el de su hija; para ello ha de designarse a un hombre capaz de esa función, o recurrir a la autoridad competente (sulān) en caso de falta de parientes capaces o ausencia de los mismos23. Sanūn insiste en el hecho de que, para esta prerrogativa, la diferencia legal entre las personas radica en su sexo y no en su condición de libres o esclavas:

  • 24 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-ānī), p. 38.

Dije: ¿en qué se diferencian según Mālik el esclavo y la esclava? Dijo: el esclavo acuerda su propio matrimonio, ya que es un hombre, mientras que su mujer necesita un walī, y la esclava no puede acordar su matrimonio y si lo hace es nulo, aunque lo apruebe su dueño24.

  • 25 Véase las discrepancias entre las escuelas en Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p.12; trad.Kh (...)
  • 26 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 12-13; trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 14.

14La polémica de los juristas acerca de quién puede ejercer la wilāya gira en torno a posibles impedimentos para que un individuo sea walī: su estatus legal de esclavo, o el que sea libertino (fāsiq) o incapaz/necio (safīh)25. La discusión sobre la capacidad de obrar del esclavo en esta materia reside nuevamente en la discrepancia sobre su probidad (‘adāla)26. Aunque el esclavo, como ya se ha dicho, no necesita de la intervención de un walī para casarse, requiere del permiso de su dueño y no goza de todos los derechos del hombre libre. Al esclavo corriente, al sometido a un contrato de manumisión (mukātab), al que va a ser liberado tras la muerte de su dueño (mudabbar) y al liberto (mu‘attaq) no les está permitido actuar como guardianes legales, y consecuentemente no pueden decidir o resolver el casamiento de sus hijas, hermanas, madres, o esclavas, del mismo modo que no pueden ejercer esa función los impúberes. Igualmente, se le prohíbe ese derecho al cristiano que quiera casar una mujer de su familia —incluso si se trata de su hija— o una esclava suya que sea musulmana. Si llega a producirse cualquiera de los posibles contratos nupciales mencionados, esa unión es nula de pleno derecho, aunque de haberse consumado el matrimonio la mujer recibe la dote (mahr) como compensación, ya que se tiene en cuenta que ha habido cohabitación.

  • 27 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-awwal), pp. 26-27.
  • 28 Acerca de la discusión sobre la madurez física y mental de niños y niñas para poder contraer matrim (...)

15A la norma legal expuesta anteriormente se le hace una única excepción: el caso del mukātab. Si el señor considera que la decisión del esclavo supeditado a un contrato de manumisión había sido correcta y virtuosa a la hora de elegir esposa, a pesar de no haber contado con el permiso debido, su matrimonio es rato. Sin embargo, ha de señalarse que el dueño tiene derecho a declarar el vínculo nulo, tal y como sucedía en todos los supuestos anteriores, y que la validez o invalidez de la unión dependerá, en definitiva, de la decisión que él tome27. La distinción entre el mukātab y los otros esclavos mencionados y el menor libre tiene su origen, nuevamente, en su solvencia económica ya que el esclavo contratado siempre disfruta de recursos propios, mientras que menores de edad y esclavos corrientes casi siempre carecen de ellos. Quizá sea relevante hacer hincapié en que en el caso del matrimonio la incapacidad económica ocasionaría un perjuicio al cónyuge28. Cabe mencionar también otro factor, ligado íntimamente a la independencia económica, que considero ha de tenerse en cuenta en la comparación legal que se establece entre menores y las diferentes clases de esclavos en el supuesto del matrimonio: la relación de proximidad con los progenitores o los dueños. A diferencia de los menores de edad y de los esclavos corrientes, que habitaban el hogar familiar, no sólo por carecer de recursos, sino por el control que se quería ejercer sobre ellos, el esclavo contratado debía de gozar de gran independencia espacial de la unidad familiar.

  • 29 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 68-69; trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 82.
  • 30 Ibid., p. 70; trad. pp. 83 y 84 y Jalīl, Mujtaar fī al-fiqh, pp. 101 y ss. Véase también Marín, 20 (...)

16La analogía establecida por las fuentes legales en materia de uniones conyugales se produce igualmente en algunas cuestiones de ruptura matrimonial. Del mismo modo que en el caso del matrimonio, tanto menores de edad como esclavos no se consideran legalmente probos para decidir solos un divorcio, ni siquiera el propio, y requieren el permiso del dueño o del padre. Así pues, mientras que la mujer libre y honesta (rašīda) puede establecer libremente con su marido el acuerdo de divorcio llamado jul‘, la esclava necesita el permiso de su dueño, tal y como la mujer o el varón menores de edad requieren de la presencia del walī29. Cabe quizá recordar que se denomina jul‘ al divorcio que la mujer obtiene mediante el pago de una compensación económica a su marido. Para los mālikíes esta forma de divorcio es irrevocable y no se trata de una rescisión temporal del contrato nupcial30.

Derecho penal

17Los textos juzgan, en general, diferentes al menor y al esclavo, pues se tiene en cuenta, sobre todo, el grado de libertad de que disfruta un individuo para determinar su responsabilidad penal. Del mismo modo, es relevante el género del individuo, con independencia de su condición legal. Sin embargo, hay algunos casos excepcionales, que considero dignos de mención, en los que se recurre a la comparación entre menor y esclavo. Cabe añadir, asimismo, que en este apartado he podido hallar algunas de las escasas referencias en los textos legales al menor de edad esclavo, al que los juristas no prestan casi atención por hallarse su capacidad de obrar muy restringida.

18En materia de derecho penal se habla del caso del niño raptado y se comparan los casos del menor libre y del menor esclavo. Me refiero a este crimen con el término «rapto» y no «secuestro» porque el derecho islámico no contempla el supuesto de reclamar un rescate por la persona usurpada, sino que se refiere a él como un robo más, que trae consigo el cambio de propiedad del ser humano robado. Sólo he hallado algo similar al secuestro en los apartados dedicados al cautiverio, pero los cautivos son individuos capturados en territorio enemigo (dār al-arb), cuyo apresamiento no se considera delictivo y, por tanto, poseen un tratamiento jurídico diferente.

  • 31 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 2, p. 451; trad. Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 542.
  • 32 Sobre la importancia que los tratados médicos árabes confieren al lenguaje, véase la obra del andal (...)
  • 33 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 2, p. 451; trad. Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 543.

19Averroes se plantea, dentro del apartado dedicado al robo, la discusión legal sobre la pena por el rapto de un esclavo menor de edad no-árabe, que todavía no está en edad de hablar y comprender. La mayoría de los juristas consideraron que la pena debía ser la amputación de la mano, ya que se considera «robo» la usurpación de los bienes que alguien posee totalmente en propiedad, que pueden ser vendidos y «que no hablan». En este caso, se establece la comparación sujeto-objeto, que también es frecuente en las fuentes jurídicas y que también merecería un análisis aparte. En cuanto al esclavo menor no-árabe raptado, en edad de hablar y comprender, Mālik dijo que se le debía cortar la mano al ladrón, como en el caso del robo de un objeto, mientras que Abū anīfa opinaba lo contrario31. Para este último jurista, la capacidad de razonar del menor impide que sea tratado como cualquier otro robo material. Cabe destacar que, en este supuesto, se considera el lenguaje como la cualidad primordial del individuo que le convierte en persona y le distingue de las bestias32. También se cuestionan los juristas el crimen del rapto de un menor libre. Según Mālik, se le debía amputar la mano al ladrón igualmente, aunque algunos de sus discípulos, como Ibn al-Māŷišūn, opinaron, del mismo modo que los seguidores de la escuela de Abū anīfa, que el ladrón no merecía esa pena canónica33.

20Este fragmento de Averroes dedicado al rapto me lleva a cuestionarme varias cosas sobre las que no tengo una respuesta única ni segura. En primer lugar, es la primera vez que un texto jurídico de esta índole habla de esclavo «no-árabe». ¿Significa esto que se hace alguna distinción legal entre árabes y no-árabes cuando, en teoría, no existe dicha diferencia en otras materias legales? O, simplemente, ¿utiliza el autor el término «no-árabe» de forma gratuita, como una cualidad normal entre los esclavos? Y, en ese caso, ¿de quién es verdaderamente la afirmación de Mālik b. Anas o del mismo Averroes? En segundo lugar, llama la atención que se clasifique al impúber en dos clases: el menor capaz de hablar y expresarse e, implícitamente, razonar, y aquél que todavía no lo es. Esta clasificación es igualmente inusual en los tratados jurídicos.

Conclusiones

  • 34 Forand,1971.
  • 35 Acerca de la relación conyugal en al-Andalus, véase Marín, 2000, pp. 483 y ss.

21Ante todo cabe señalar que, a pesar de las frecuentes comparaciones de los juristas entre impúberes libres y esclavos, esto no significa que sean considerados personalidades jurídicas similares o que al niño le haya tratado el derecho islámico alguna vez como un esclavo de su padre. Por el contrario, mientras que existen numerosas referencias en diversos géneros en los que el esclavo es llamado «hijo» de su dueño34, no he hallado referencias que digan, ni siquiera metafóricamente, que el hijo sea esclavo de su padre. Sin embargo, esa metáfora se utiliza, como es bien sabido, para describir la sumisión de la esposa a su marido35.

22Por otro lado, siempre se compara al esclavo con el menor de edad (huwa bi-manzilat al-abī, huwa mila l-abī, etc.), pero no a la inversa; es decir, las capacidades de obrar limitadas de algunas personalidades jurídicas libres, como las del menor y la mujer, les sirven de ejemplo a los juristas mālikíes para explicar las de los esclavos y no al contrario.

23Como señalé al comienzo de este trabajo, este símil frecuente entre las limitaciones de la capacidad de obrar del menor de edad y del esclavo, me han llevado a cuestionarme cuál es la causa de que se establezca esta analogía. Además, considero oportuno hacer algunas puntualizaciones acerca de cómo se solucionan en ambos casos, en las diversas materias de derecho, los límites de la capacidad de obrar por medio de un complemento legal, el llamado walī, que en el caso del niño es, generalmente, su padre y en el del esclavo su dueño. Igualmente, la mujer libre y esclava necesita de ese complemento.

24Todas las escuelas de derecho islámico determinan que el menor es incapaz por sí solo de llevar a cabo actos jurídicos, el mismo impedimento legal que sufre el esclavo, aunque los motivos de ambas incapacidades son diferentes. En el caso del esclavo es su condición jurídica de persona poseída, mientras que en el caso del niño es su inmadurez mental y económica, ya que no se le reconocen ni conocimiento ni voluntad para actuar legalmente. Además, hay un factor en ambos casos, que he mencionado varias veces por la importancia que debió de tener en la estructuración de una sociedad islámica medieval: la supuesta carencia en niños y esclavos de la cualidad de la probidad (‘adāla), necesaria para actuar en todas las materias de derecho. Este rasgo está relacionado en el derecho islámico con la madurez religiosa del individuo y su capacidad para cumplir de forma adecuada con los preceptos de la religión musulmana y, por tanto, de la ley islámica. Al niño se le niega siempre esta cualidad, mientras que al esclavo musulmán se le discute, ya que la posibilidad de ser probo se ve dificultada más por factores sociales que por su personalidad. Averroes parece ser consciente, por ejemplo, del problema teológico que hay en que todos los musulmanes sean iguales a los ojos de Dios y que el esclavo musulmán no sea considerado probo. A pesar de ello, el filósofo y jurista cordobés no considera que este hecho tenga ninguna repercusión en la personalidad jurídica del esclavo, ya que la negación de su probidad y, consecuentemente, de su conocimiento y voluntad para realizar actos jurídicos por sí solo se deriva de su condición civil, es decir, de su estatus de esclavo y no de sus cualidades humanas o religiosas.

  • 36 Linant de Bellefonds,1973, pp. 177-178.
  • 37 El derecho islámico presta gran atención a la guarda y custodia del menor, denominada ḥaāna (véase (...)
  • 38 Algunos derechos de los menores y de los esclavos son inalienables, como la manutención y el buen t (...)

25Tanto el menor de edad como el esclavo necesitan un complemento legal para actuar jurídicamente. En el caso del esclavo el guardián legal es siempre el dueño, que al igual que el tutor del menor de edad, tiene derecho a controlar las acciones legales de su esclavo, a la vez que asume la responsabilidad sobre los actos en los que éste sea sujeto u objeto de derecho. En el caso del niño, el complemento legal obligatorio es el walī, al que la literatura secundaria ha convenido en llamar prioritariamente tutor, empleando un término que plantea algunos problemas legales. Linant de Bellefonds ha señalado que la traducción de wilāya por tutela no es completamente correcta, ya que este término conlleva el sentido que tiene en los derechos occidentales, para los cuales la tutela es una solución a una situación excepcional en la que el menor ha perdido a sus progenitores, cuando en derecho islámico, por el contrario, todos los niños necesitan un walī, aunque sus padres vivan. Además, este autor resta valor a la tutela como institución protectora del menor y hace hincapié en que es un derecho del walī sobre el niño y no un derecho del niño, siendo, fundamentalmente, un término que implica poder y control del padre o tutor sobre la persona y los bienes del menor de edad36. Aunque Linant de Bellefonds no lo dice explícitamente, el concepto de wilāya se asemeja más a la «patria potestad» del derecho civil romano-germánico. El principio jurídico de la patriapotestas que, con el paso del tiempo, ha adquirido la misión de proteger y cuidar de los derechos del menor, en origen y durante algunos siglos no expresó otra cosa que la soberanía del jefe de familia sobre los hijos sometidos, sus vidas, su trabajo y sus posesiones. En otras palabras, el padre puede proteger a su hijo con su intervención legal y, de hecho, lo hace habitualmente por motivos sentimentales y morales37, pero no ha de hacerlo necesariamente, ni está obligado a ello en todos los casos —por ejemplo, en el matrimonio—38, sino que puede mirar por sus propios intereses o por los de otro miembro de la familia.

26Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la falta de madurez se considera también inherente a la condición civil de menor de edad y que el derecho no analiza la madurez de cada niño o joven por separado, sino que cualquier impúber será considerado limitado en su capacidad, aunque su desarrollo mental sea el de un adulto. Así, por ejemplo, la niña, que en derecho mālikí no adquiere la mayoría de edad con la pubertad sino con el matrimonio, necesitará el complemento de capacidad del walī hasta que cambie de estatus jurídico, aunque sea mental y físicamente adulta. Tanto en el caso de la minoría de edad, como en el de la esclavitud, los juristas tienen en cuenta que se trata de estados transitorios del ser humano. En el caso del esclavo es posible que nunca se produzca ese tránsito a la libertad, pero la mera existencia de esa posibilidad ha de ser tenida en cuenta por el derecho. Por tanto, los límites que se establecen son consecuencia de la capacidad, discernimiento y libertad de obrar que posean en el momento de llevar a cabo el acto jurídico.

  • 39 Sobre los modos de pertenencia a un grupo, véase Tyan, 1954, p. 15.

27En definitiva, los criterios escogidos por los juristas mālikíes para definir los límites de la capacidad de obrar de una persona son de muy diversa índole: género, religión, salud física y mental, parentesco, condición de esclavo o libre, o edad. En este caso, he querido solamente llamar la atención sobre la prudencia que ha de adoptar el historiador a la hora de incluir a un individuo en un determinado estrato social, al poner de manifiesto la cantidad de matices que los propios textos legales mālikíes expresan39. Menores y esclavos, que en principio son dos personalidades harto distintas, se asimilan en diferentes circunstancias que atañen a su vida cotidiana.

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Notes

1 Sobre derechos y obligaciones, en general, en derecho islámico, véase Milliot y Blanc, 1987, pp. 191-205 (apartados 230-249).

2 Véase Santillana,1926-1938, vol. 1, Libro IV; Schacht,1964, Cap. XVIII, y Milliot y Blanc, 1987, pp. 207-230 (apartados 250-278), sobre la capacidad e incapacidad jurídica en derecho islámico; acerca de la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, véase también Puente, 2002, pp. 95-98.

3 Sobre el uso de las fuentes jurídicas en los textos tempranos mālikíes, véase Brockopp,2000, p. 91.

4 Sobre el menor en el mundo islámico, en general, véase Giladi, 2003. La mayoría suele coincidir con la pubertad, véase Santillana,1926-1938, vol.1, Libro IV, Cap. II, sección II. 10.

5 Se citará la referencia del texto árabe y la página correspondiente a la traducción.

6 Fórneas Besteiro,1987.

7 Arcas Campoy, 1992.

8 Sobre el cumplimiento de las obligaciones religiosas de los esclavos musulmanes, véase Puente,1997.

9 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 156-157; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 174.

10 Ibid., p. 141; trad. p. 155.

11 Quizá convenga aclarar en este punto que, a pesar de que el derecho islámico prohibía la esclavización de un musulmán libre, había esclavos musulmanes: bien nacidos esclavos, bien convertidos al islam tras su esclavización, conversión que no les otorgaba el derecho a la libertad. Sin embargo, a la hora de manumitir esclavos, el derecho recomienda al dueño la liberación de los esclavos musulmanes en primer lugar.

12 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 2 (Kitāb al-zakāt al-ānī), p. 116; Ibn Abī Zayd, Risāla, texto árabe pp. 138-139, trad. al francés pp. 140-141 y Jalīl, Il «Muhtaar», trad. Santillana y Guidi, 1919, vol. 1, p.203. Véase también Abu-Ghosh, 1989, pp. 9-10. La kitāba consistía en un contrato establecido libremente por dueño y esclavo, por el que éste se comprometía a pagarle a aquél su libertad a plazos. Para ello, debía tener un trabajo remunerado que le permitiese afrontar el gasto pactado para la manumisión.

13 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 2 (Kitāb al-zakāt al-ānī), pp. 111-112.

14 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 279; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 325.

15 Véanse algunos casos en los que el dueño debe asumir otros gastos de manutención en nombre de su esclavo, por ejemplo la manutención de su esposa e hijos, en Puente,1995, pp.329-330.

16 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 452; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, p. 546.

17 Santillana,1926-1938, vol. 2, Libro XVI, Cap. III, sección IV. 41, especialmente p. 595.

18 Ibid., vol. 1, Libro III, Cap. I, sección II. 4. Véase, por ejemplo, el capítulo dedicado al ŷihād en Jalīl, Mujtaar fī al-fiqh , pp. 75 y ss.

19 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 3(Kitāb al-ŷihād), pp. 33-34.

20 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 392; trad. Khan Nyazee, 1994, vol. 1, pp. 468-469. Véase también Santillana,1926-1938, vol. 1, Libro III, Cap. I, sección II. 8, p. 94.

21 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 3(Kitāb al-ŷihād), pp. 41-42.

22 Puente, 1995, p. 319.

23 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-awwal), p. 26;Ibn Abī Zayd, Risāla, texto árabe p. 180, trad. al francés p. 1 e Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p. 14, trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 16. Sobre la wilāya, véase Ibrāhīm, ca.1981, pp.90-92; Faraŷ, 1989, especialmente pp. 129-134 y al-‘Ālim, 1990, pp. 49-66.

24 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-ānī), p. 38.

25 Véase las discrepancias entre las escuelas en Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, p.12; trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, pp. 13-14.

26 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 12-13; trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 14.

27 Sanun, Al-Mudawwana al-kubrā, vol. 1, parte 4(Kitāb al-nikā al-awwal), pp. 26-27.

28 Acerca de la discusión sobre la madurez física y mental de niños y niñas para poder contraer matrimonio en diferentes géneros, véase Giladi,1995, pp. 302-304.

29 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 1, pp. 68-69; trad.Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 82.

30 Ibid., p. 70; trad. pp. 83 y 84 y Jalīl, Mujtaar fī al-fiqh, pp. 101 y ss. Véase también Marín, 2000, pp. 458-461.

31 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 2, p. 451; trad. Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 542.

32 Sobre la importancia que los tratados médicos árabes confieren al lenguaje, véase la obra del andalusí Avenzoar en Kuhne Brabant,1971, pp. 31-32.

33 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, vol. 2, p. 451; trad. Khan Nyazee, 1996, vol. 2, p. 543.

34 Forand,1971.

35 Acerca de la relación conyugal en al-Andalus, véase Marín, 2000, pp. 483 y ss.

36 Linant de Bellefonds,1973, pp. 177-178.

37 El derecho islámico presta gran atención a la guarda y custodia del menor, denominada ḥaāna (véase Milliot y Blanc, 1987, pp. 439-461 [apartados 556-589]); un caso conflictivo por la custodia de un menor en Marín y El-Hour, 1998.

38 Algunos derechos de los menores y de los esclavos son inalienables, como la manutención y el buen trato (véase Milliot y Blanc,1987, pp. 433-434 [apartados 548-550]).

39 Sobre los modos de pertenencia a un grupo, véase Tyan, 1954, p. 15.

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Pour citer cet article

Référence papier

Cristina de la Puente, « ¿Protección o control? », Mélanges de la Casa de Velázquez, 34-2 | 2004, 237-249.

Référence électronique

Cristina de la Puente, « ¿Protección o control? », Mélanges de la Casa de Velázquez [En ligne], 34-2 | 2004, mis en ligne le 14 mai 2010, consulté le 29 mars 2017. URL : http://mcv.revues.org/1350

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Cristina de la Puente

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